在西文中，作为国家制定或认可的行为规则，law不仅包括制定法、判例法，还包括习惯法。

但是，法律的地位毕竟与一个国家在世界的政治影响直接相关。就上述西方法律和社会发展模式而言，这些理论提出以后也受到两个方面的挑战：第一，这些模式是否正确地概括了当时西方法律与社会的发展。

[14][法]孟德斯鸠：《法意》，严复译，商务印书馆1981年版，第7页。法国学者德泽雷(Yves Dezalay)和盖斯(Bryant Garth)1997年发表《法律、律师和社会资本——法治和关系资本主义》一文，更直接涉及传统模式对于经济发展的积极意义。（二）关于权力组织形式的反思 就权力组织形式而言，西方的发展路径伴随着古雅典的民主制，中世纪的教权与王权的分离，现代的分权制衡，限制绝对权力好像是一条主线。西方的宪政只是宪政的一种，即以美国和法国为代表的民族主义的宪政，除此之外，还包括国际主义的宪政即以国际人权公约为摹本的宪政，神学的宪政即把宗教的教义视为国家法律制度指引的宪政。这种对西方主流观点的评价也可以分为两类，一类集中在中国法的历史传统方面，即中国古代的统治者是否不受约束，另一类集中在中国现实，即当代中国共产党的领导体制是否专制体制、集权体制，权力是否受到约束。

[38]同上书，第92页以下。See Marc Galanter, The Vanishing Trial: An Explanation of Trials and Related Matters in Federal and State Courts, 1 Empirical Legal Studies 459-570(2004).这就给我们提出了一个问题，既然西方的法律制度、诉讼制度是形式理性的，促进社会向合理化的方向发展，为什么人们不愿意选择这种制度设计，而宁愿选择实质的、非理性的、传统的制度？其中的原因固然和法院收费、诉累直接相连，但是熟人关系中的厌诉心理，也是导致人们通过其他手段解决争端的一个重要原因，在这方面西方人与中国人并没有什么本质的差别。2在该层次内，首先需要界定何为疫情防控期间。

在第三层面，从行为人主观方面再进一步筛查过滤满足第二层面要求的犯罪。[26] 针对在基于用足用好现有刑事法律规定的刑事司法政策惩治涉疫犯罪的过程中，一定程度上存在的不够重视消极责任要素之判定进而予以合理化出罪的问题，结合疫情防控过程中可能出现的行为人因对新冠肺炎疫情或者未来可能发生的其他突发公共卫生事件不了解、对国家各种严格的疫情防控措施和政策不理解、对被集中隔离感到惧怕等而实施涉疫不法行为的现象，从遵循刑法谦抑主义的立场，笔者主张尤其应当重视期待可能性理论在维护疫情防控管理秩序的刑事司法实践中的适度应用，以便在一定程度上平衡刑法积极参与疫情防控治理与防止特殊时期刑罚可能泛化之间的逆向张力。[4]15迅速让国民了解与掌握疫情防控背景下的新颁布的有关法律规范性文件，是顺利地推进依法治疫，确保疫情防控策略贯彻和治理目标达成的前提与保障。在这一过程中，准确地判断犯罪构成是认定罪与非罪的标尺，而根据责任主义的要求，犯罪构成的判断除了要求具备构成要件该当性与违法性以外，同时还需要具备有责性，因而规范界定责任要素对于用足用好现有刑事法律规定具有不可或缺的重要性。

[7]2鉴于紧迫的社会新情势，我国的涉疫社会政策之产生主要是以行政干预为主。倘若行为人抢劫的是在下班回家途中的并无任何外形符号表明其是医务工作者的路人，仍依涉疫刑事司法政策对行为人予以从严非难在本质上就有违责任主义的基本要求。

最后，特殊时空环境导致疫情蔓延辐射面增宽，感染规模增大。因此，涉疫刑事司法政策乃是我国刑事司法基于社会现实基础的积极作为。以最高检发布的涉疫典型案例为例，每类犯罪下包括法律要旨和具体案件：法律要旨部分除重申刑法和《意见》1关于该罪的规定外，还附加指出司法机关在本次新冠肺炎疫情防控期间办理此罪的特别要求;在此基础上，通过描述现实个案的案情和办理经过，进一步以可视化方式诠释如何遵循和实现法律要旨。在刑事司法政策调整刑事惩戒广度与力度的过程中，尤其需要我们在法治视野下合理把握刑事司法政策的扩张趋势与罪刑法定主义的限缩秉性二者间的张力，而刑法是刑事政策不可逾越的边界的李斯特鸿沟则为此过程中应切实奉行的底线圭臬。

在疫情防控期间，某种涉嫌犯罪行为如若被划入涉疫违法犯罪范畴，则将被适用前文所述的《意见》1《意见》2和《通知》等司法规范性文件予以重点地依法及时、从严惩治。笔者认为，从规范层面来看，行为人明知疫情及其防控政策的存在，仍然违反防控措施而实施行为，其已具有明知而欲求明知而放任的心理构造;从心理事实层面来看，行为人的拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施之行为，亦属故意;因而，将本罪责任要素认定为故意是心理事实和规范事实的统一。又根据《传染病防治法》第3条的规定，甲类传染病的种类只包括鼠疫与霍乱。此时，行为人在责任要素上明显属于过于自信的过失，难以按照故意犯罪予以对待。

然而，根据《意见》1进行归纳，从行为主体角度而言，妨害疫情防控犯罪大体上可以分为非公务主体实施的涉疫犯罪与公务主体实施的涉疫犯罪。但是诚如最高检党组的观点，紧迫状态下仅靠下发通知、文件，并不能保证把有关的司法理念和精神准确及时传递给每位检察人员，也难以及时、直观地向公众发出明确的警示和提醒讯息，发布典型案例则成最优选择。

由于传染源、传播途径以及易感人群是传染病传播的三个基本环节，[8]12我国当时的涉疫社会政策主要是紧紧围绕控制传染源、切断传播途径和保护易感人群三方面而迅速出台。并且，在妨害传染病防治罪的不法层面的法益侵害性完全相同情况下，将基于非难可能性不同的故意与过失而实施该罪的行为适用相同的法定刑，亦明显难以契合责任主义与罪刑均衡原则。

然而，在《传染病防治法》第3条中，甲、乙、丙类传染病被采取逐一列举的方式明确规定相应类别传染病范畴下的子传染病品种，故何为甲、乙、丙类传染病实际上可直观地一目了然。据此，妨害传染病防治罪无法适用于妨害此次新冠肺炎疫情防控的不法行为。由于行为对象反映保护法益，而保护法益是隐藏在行为对象后的犯罪实质内容，[25]97一般而言，在第一阶层判断基础上，再结合《意见》1而根据行为对象就不难直观界定出某罪是否属于妨害疫情防控管理秩序这一公共卫生安全法益的涉疫犯罪。从宏观视角而言，在一般预防作用场域内，警示教育对象是除犯罪者外的其他社会成员。[21]34因应疫情防控的社会现实基础而形成的涉疫刑事司法政策，在为疫情防控提供安全防护网的刑事司法实践中产生上述诸多叠加法治积极效应的深层次原因，就是切实遵循与贯彻了从实际出发、实事求是的基本指导思想。根据辩证唯物主义的观点，客观看待我国的涉疫刑事司法政策与疫情防控期间的刑事司法适用，是立足中国特色社会主义法律体系理论自信与道路自信的体现。

若难以遴选出防疫公务主体法律层面的影响性事件，则至少应遴选社会影响性大的案例，及时以正视听。法律层面的影响性事件是指，因事件本身的典型性而引起公众广泛关注，事件背后衍生出来的价值及带来的启示超越于案件本身之外，能够对立法规范、司法完善以及公众法律意识提升等方面产生直接促进作用的事件。

[13]75-76因此，我们主张，应当以理性思维范式对涉疫刑事司法政策予以客观而中肯地审视，既要肯定其积极效应，亦要善于深度发掘其尚需改进之内在短板，以更好地消弭其缺憾、纠正其司法实践误偏，进一步促进我国刑事司法参与后疫情时代的常态化防控以及未来可能发生的其他突发公共卫生事件防控活动的规范化与正当化。[30]随后，2020年12月26日通过、2021年3月1日起施行的《刑法修正案（十一）》补充规定了出售、运输疫区中被传染病病原体污染或者可能被传染病病原体污染的物品，未进行消毒处理的作为妨害传染病防治罪的客观行为类型之一，并将原客观行为类型之一拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的修订为拒绝执行县级以上人民政府、疾病预防控制机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的，另外还将引起甲类传染病传播或者有传播严重危险修订为引起甲类传染病以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病传播或者有传播严重危险。

由于刑法总则的内容具有指导、统率刑法分则内容的效力，如果将过失认定为妨害传染病防治罪的责任要素，便直接与刑法总则第15条第2款的规定相抵触。我国已于2010年底形成中国特色社会主义法律体系，使国家的政治、经济、文化等各方面建设实现了有法可依。

典型案例的发布具有警示教育的积极效应。[15]193结合刘某某最初出现感冒和咳嗽症状的时间（2020年1月15日左右）与地点（武汉），梁某某基于社会生活经验，就应当预见刘某某可能感染新冠肺炎、不采取防护措施可能导致新冠肺炎传播或有传播严重危险，但却没有预见（成立疏忽大意过失）。但是，在全面推进依法治国的法治视野中，刑事法治的理性仍然提醒我们应当正视现实并冷静地进行回溯性审视。加之从《传染病防治法》第4条对乙类传染病中传染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽和人感染高致病性禽流感，采取本法所称甲类传染病的预防、控制措施之条文表述可知，某种乙类传染病即便被采取甲类传染病防控措施，其在本质属性上仍为乙类传染病，并不能为《传染病防治法》第3条的甲类传染病的内涵所兼容。

因此，保证普通国民具有足够的行为预测可能性以防止其日常生活行为的不当萎缩，在防疫时期尤为重要。此外，颇为遗憾的是，本次修正亦未明确妨害传染病防治罪的责任要素。

这对于相应涉嫌犯罪行为而言，其入罪标准把握、刑罚裁量轻重与程序流转速度等方面都将可能因此而受到影响。笔者坚信，对涉疫刑事司法政策执行期间所存在的部分性的司法缺憾予以针对性弥补，必将进一步丰富我国涉疫刑事司法政策内涵、促进目的诉求与手段运用之间的彼此协调，有益促进后疫情时代的常态化防控与其他突发公共卫生事件防控活动的规范有效治理。

《意见》1从新冠肺炎疫情防控的社会大背景出发，对涉及到妨害疫情防控而予以重点惩治的9大类犯罪在该社会背景中的特殊行为表现进行了较为详细而清晰地规定与解读说明，同时特别指出对于不构成犯罪的其他妨害疫情防控违法行为，依法以治安管理处罚或其他行政处罚予以严惩，体现了最高法、最高检和公安部等国家机关严密刑事法网与严密行政法网并举的鲜明的法治治疫态度;《意见》2对于何为妨害国境卫生检疫行为进行了细致地列举式说明，规定检疫传染病染疫人或者染疫嫌疑人采取不如实填报健康申明卡等方式隐瞒疫情，或者伪造、涂改检疫单、证等方式伪造情节的等6种具体行为表现属于妨害国境卫生检疫行为;而《通知》则专门针对疫情防控期间的涉医违法犯罪行为列举了对医务人员实施撕扯防护用具、吐口水等行为，可能导致医务人员感染新型冠状病毒的等7种具体行为样态。而在保障疫情防控管理秩序的刑事司法实践中，妨害传染病防治罪又是用于规制妨害疫情防控犯罪行为的主要罪名，故而准确界定妨害传染病防治罪的责任要素对于规范该罪的刑事司法适用，实现刑法理性参与后疫情时代的常态化防控治理以及未来可能发生的其他突发公共卫生事件的防控活动，均具有重要意义。

在后疫情时代的常态化治理及突发公共卫生事件防控活动中，应在坚持涉疫刑事司法政策合理内核与法治理念相结合的前提下，确保涉疫犯罪范畴框定精准化，犯罪责任要素司法裁定规范化，涉疫刑事司法政策适时法律化和疫情防控期间警示教育对象范畴全面化。若纯粹从满足特殊时期刑事司法政策要求的目的论角度而言，通过司法解释来严密刑事法网、拓展刑罚处罚的惩处半径，符合刑事司法政策能动性与灵活性的机能，在功能主义的刑法适用层面具有一定合理性。但从疫情防控期间的刑事司法实践来看，涉疫刑事司法政策指导下的涉疫犯罪范畴框定存在不当延展的问题，亦即将本不适宜作为涉疫犯罪处理的行为纳入涉疫违法犯罪范畴，进而基于涉疫刑事司法政策的特殊办理要求对之进行从严从快处理，致使对相关犯罪行为的刑事惩戒力度规范性不足。而如果从行为规范角度而言，涉疫刑事司法政策下的相关司法规范性文件和涉疫典型案例则具有积极的警示教育效应。

[5]为此，最高检与最高法在疫情防控期间均分批次地发布了涉疫典型案例。《意见》1的出台，明确规定对除以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚之外的其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的，依照《刑法》第330条的规定，以妨害传染病防治罪定罪处罚。

比如，行为人在疫情防控期间抢劫医务工作人员财物的，可能会被依涉疫刑事司法政策依法严惩，但前提则应是行为人认识到抢劫对象为医务工作人员。1此外，最高法于2020年5月11日发布的《人民法院依法惩处涉医犯罪典型案例》亦包含两例在疫情防控期间发生的涉医犯罪典型案例，亦即柯金山寻衅滋事案1和李苏颖寻衅滋事案2。

关键词：涉疫刑事司法政策;涉疫犯罪;政策优化 涉疫刑事司法政策反映我国特殊时期刑事司法的理性化、规范化和高效化程度，在我国进入后疫情时代之际，我们有必要回溯性地对涉疫刑事司法政策进行全面总结与理性审视。《意见》1以刑法规定为基础，归类梳理出妨害疫情防控的9大类犯罪共33个具体罪名，结合防疫背景重申了这些罪名的罪与刑关系的客观存在性，而典型案例则进一步地确证了这些罪名的罪与刑关系的必然实现性。